استئناف حكم طلرد

بسم الله الرحمن الرحيم مكــتب
مجدي حسن عمران
المحامى
بالاستئناف العالي ومجلس الدولة
ش الششتاوى من ســيد صادق
الترعة التوفقية عزبة النوار الخصوص
ت/ 6623479 2– 0123880351

انه في يوم الموافق / /2010
بناء على طلب السيدة / – المقيمة 8 شارع 6 أكتوبر من ش عمر بن الخطاب – الخصوص - القليوبية ، ومحلها المختار مكتب الأستاذ / مجدي حسن عمران - المحامى الكائن في3 ش الششتاوى من ش سيد صادق عزبة النوار الخصوص .
أنا محضر محكمة الخصوص الجزئية قد انتقلت وأعلنت :
السيد / - المقيم في الدور الثالث بالعقار رقم 8 شارع 6 أكتوبر من ش عمر بن الخطاب – الخصوص - القليوبية .
مخاطبا مع /

وأعلــنته بالأتي
تتلخص وقائع هذه الدعوى الرقيمة 578/2009 مستعجل الخانكة في أن المدعى اقامها بطلب الحكم له بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 13/1/2003 وذلك مع إلزام المدعى عليها بإخلاء العين المؤجرة له وتسليمها للمدعى خاليه من الشواغل والأشخاص أعــمالا للشـرط الفــاســخ 0
= والعين المؤجرة عبارة عن غرفتين موضحين الحدود والمعالم بصدر عريضة افتتاح الدعوى والكائنة بالدور السابع بالعقار ملكه الكائن 8 شارع 6 أكتوبر من ش عمر بن الخطاب بالخصوص القليوبية نظير قيمة ايجارية قدرها مائة و ثلاثون جنيه تدفع منها شهريا سبعون جنيه ويخصم ستون جنية من المقدم المدفوع ..... على زعم مـنه بتخلف المستأجرة عن سداد الأجرة المبينة بصحيفة افتتاح الدعوى عن المدة من 1/5/2009 حتى 31/7/2009 وبجلسة 29/10/2009 قضـت محكمة أول درجة :-


"" طرد المدعى عليها من العين محل التداعي المبينة بصحيفة الدعوى وعقد الإيجار مع إلزامها بالمصروفات مقابل أعمال المحاماة "" .
** و حيث أن هـذا الحـكم قـد جاء مخـالفـا للواقـع والقـانون وذلك للأسـباب التالية :
1– عدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوى
2 – عدم انعقـاد الخصومة لبطلان إعلان صحيفة افتتاح الدعوى .
3 – عـدم تحقـق الشرط الفاسخ الصريح لعدول المستأنف ضده بتنازله عن إعمال الشر ط الفاسخ بقبوله الأجرة قبل وأثناء تـداول الدعوى المطعون فيها
وتفصـــيلا لما ســبق :
وحيث تنص المادة 221 من قانون المرافعات على أنه :
" يجوز استئناف الأحكام الصادرة بصفة انتهائية من محاكم الدرجة الأولى بسبب مخالفة قواعد الاختصاص المتعلقة بالنظام العام أو وقوع بطلان في الحكم أو بطلان في الإجراءات أثرت في الحكم ........... "
وهو ما يحق معه للطالب إقامة الاستئناف الماثل للأسباب السابق ذكرها بصدر الصحيفة والأسباب الأخرى التي سيبدها في المذكرات والمرافعات الشفاهيه .

أولاً – عـدم اختصـــاص المحـــكمة بنظــر الدعــوى :
حيث أنه عن الدفع المبدي بعدم اختصاص المحكمة نوعياً بنظر الدعوى المستأنف حكمها .. لعـدم تحقـق الشرط الفاسخ لثبوت واقعة الوفاء بالأجرة عن الفترة المطالب بها قبل إقامة الدعوى وعدم توافر شرطي الاستعجال : فأنه من المقرر بنص المادة 45 من قانون المرافعات والمستقر عليه في فقه القضاء المستعجل وقضائه أن قاضى الأمور المستعجلة يختص بطرد المستأجر المتأخر في سداد الأجرة إذا ما استبان له أخذا من ظاهر المستندات وجود شرط فاسخ صريح منصوص عليه في عقد الإيجار وتشير الأوراق إلى تحققه بالإضافة إلى توافر شرطي اختصاصه المنصوص عليهما بالمادة 45 من قانون المرافعات وهما ضرورة توافر الاستعجال


في الدعوى وعلى إلا يمس المطلوب بأصل الحق ، فإذا ما أثيرت منازعة سواء في توافر الشرط الفاسخ الصريح من عدمه أو في القيمة الإيجارية أو حول أحقية أي من مدعى الملكية في استــلام الأجرة وكانت الأوراق مشيرة إلى جدية تلك المنازعة يتعين عليه القضاء بعدم اختصاص القضاء المستعجل نوعيا بنظر الدعوى لان قضائه بالطرد والحال كذلك مساس بأصل الحق الذي يجب تركة لقضاء الموضع يتناضل فيه أصحاب الشأن "" .
( الدعوى رقم 1931/1982 مستأنف مستعجل القاهرة لجلسة 3/4/1983 )

و تأسيساً على أنه يشترط في الأجرة ألا تكون محل منازعة جدية فى استحقاقها أو مقدارها :
= ذهبت محكمة النقض إلى أنه يشترط للحكم بالإخلاء بسبب التأخير في سداد الأجرة ثبوت تخلف المستأجر عن الوفاء بها .... فإذا كانت الأجرة متنازعا على سدادها أو استحقاقها بين المؤجر والمستأجر لخلاف بينهما فإنه يتعين على المحكمة قبل الفصل في طلب الإخلاء أن تعرض وتتثبت –( قبل قضائها به )- لهذا الخلاف وتقول كلمتها فيه باعتباره مسألة أوليه لازمه للفصل فى هذا طلب ، وأن قيام النزاع حول مقدار الأجرة أو سدادها أمام المحكمة لا يعفيها من أن تتثبت قبل قضائها بالإخلاء من مقدار الأجرة واستحقاقها قانونا تمهيدا لتحديد مدى صحة الادعاء بالتأخير في الوفاء بها حتى يستقم قضائها بالإخلاء جزاء على التأخير وعدم الوفاء .
و استقرت أحكام محكمة النقض على أنه :
"" منازعة المستأجر في الأجرة المطالب بها في دعوى الإخلاء للتأخير فى سدادها – أثرة وجوب الفصل فيها قبل القضاء بالإخلاء قعود المحكمة عن ذلك قصور ""
( الطعن رقم 2542 لسنة 62 ق جلسة 29/3/1993 )
و استقرت كذلك على أنه :
"" دعوى الإخلاء لتخلف المستأجر عن الوفاء بالأجرة منازعة المستأجر جديا فى مقدار الأجرة أو استحقاقها أثناء نظرها وجوب بحث هذه المسألة الأولية لا يغير من ذلك قيام النزاع حول تحديد الأجرة أمام محكمة أخرى لم تفصل فيه بعد ""
( الطعن رقم 5953 لسنة 62 ق جلسة 13/5/1993 )
( الطعن رقم 3091 لسنة 61 ق جلسة 11/3/1992 )
( الطعن رقم 1058 لسنة 56 ق جلسة 17/2/1992 )


حيث أنه من المقرر عملا بقضاء النقض أن :
"" الفسخ الاتفاقى و اتفاق طرفي العقد أن يكون لأحد الطرفين فسخ العقد بإرادته المنفردة بواسطة تعبير عن تلك الإرادة يوجهه إلى الطرف الآخر ، و إذا اقتضت الضرورات العملية لجوء الدائن إلى القضاء لاستصدار حكم بالفسخ فأنه يكون حكماً مقرراً للفسخ الذى يكون قد وقع بالفعل من قبل بإرادة الدائن بمجرد إعلانه و رغبته فى ذلك إلى المدين و الاتفاق على الفسخ بسلب القاضي كل سلطاته التقديرية إذ يجب عليه أعمال أثرة متى تحقق من موجباته ـ غير أن هذا الاتفاق لا يحرم المدين من المنازعة في تحقق الشرط ""
( التقنين المدني – محمد كمال عبد العزيز طبعة سنه 1980 ص 455 وما بعدها )

- و بتطبيق القواعد السابقة على وقائع الدعوى سالفة الذكر فأنه يتعين على المحكمة الموقرة قبل الفصل في طلب الإخلاء أن تعرض لهذا الخلاف وتقول كلمتها فيه باعتباره مسألة أولية لازمه للفصل فى طلب الإخلاء المعروض عليها ثم تقضى بعد ذلك فيه على ضوء ما يكشف عنه وجه الحق في هذا النزاع .... إذ أن ثبوت تخلف المستأجر عن الوفاء بالأجرة من عدمه ( أى استحقاقها ) أو متنازعا فى مقدارها من جانب المستأجر 0000 يأخذ حكم المنازعة الجدية التي يترتب عليه ألا تقضى المحكمة في طلب الإخلاء قبل أن تحسم هذا النزاع وتقول كلمتها فيه باعتبارها مسألة أوليه لازمة للفصل في الطلب المطروح .


ولما كان ما تقدم وكان الثابت من مطالعة الأوراق ومستندات المستأنف وهديا به نجد أن :-
أولا : المدعى أنذر وأعلن المدعى عليها / المستأنف بتاريخ 13/7/2009 لجهة الإدارة ينبه عليها ويطالبها بسداد أجرة ثلاثة شهور ابتداء من 1/ 5 /2009 حتى 31/ 7 /2009 – وليس بفسخ عقد الإيجار وإنما تمسك بإعمال حقه في تنفيذ العقد ومطالبة المستأجر بتنفيذ التزاماته وتخلى عن إرادة الفسخ . وكان إنذاره متوقف على شرط سداد الأجرة خلال خمسة عشر يوما والااعتبر العقد مفسوخا وقد سددت المستأجرة خلال خمسة عشر يوما
ثانيا : وأقام دعواه المعلن صحيفتها لجهة الإدارة بتاريخ 2/ 8 /2009 والذي لم يتصل علم المستأنفة بها ولم يصلها إخطار المسجل المرسل من المحضرين ، وذلك لأسباب لا ترجع إليها أو لتقصير منها .
- وبمطالعة ظاهر الأوراق نجد أن المستأنفة بمحض الصدفة بتاريخ 19/7/2009 عرضت الأجرة المطالب عن طريق أبنائها بموجب إنذارات عرض رسمية على يد محضر برقم2827 عن المدة من 1/ 5 /2009 حتى 31/ 7 /2009 و رقم 4033 في 11/10/2009 محضرين الخصوص عن المدة من 1/8/ 2009 حتى 31/10/2009 واستلمها بشخصه . أي بتاريخ لاحق لرفع الدعوى ( ولو بالفرض الجدلى : قد علمت بالإنذار الحاصل في 13/7/2009 فأنها


تكون قبل مرور 15 الخمسة عشر يوما المهلة المبينة بالإنذار قد سددت الأجرة المطالب بها )- أي أن المستأنفة قد برأت ذمتها من دين الأجرة قبل رفع الدعوى ...
الوفاء من الغير المبرئ لذمه المدين . شرطه ، اتجاه إرادة الموفى للوفاء بدين غيرة .... المقرر في قضاء محكمه النقض :
"" أخذاًً بمفهوم نص المادة 323 من القانون المدني – أن الوفاء بالدين يصح من اى شخص له مصلحه في الوفاء به وهذا الوفاء من شأنه أبراء ذمه المدين من الدين متى اتجهت إرادة الموفى إلى الوفاء بدين غيره ومن ثم فانه يجوز لغير المستأجر أن يقوم بدفع الأجرة عن المستأجر كما للغير سداد الدين عن المدين متى اتجهت إرادة هذا الغير للوفاء أبراء لذمه المستأجر منها .
( الطعن رقم 318 لسنه 67 ق جلسة 13/1/1999 )
وقضت محكمة النقض بأن :
"" تمسك المدعى عليه بسداده الأجرة كاملة عن فترة المطالبة محل النزاع للمدعى ..... تدليله على ذلك بعدة قرائن و طلبه الإحالة للتحقيق لإثبات وكالتها عنه – دفاع جوهري – قعود الحكم عن تمحيصه خطأ و قصور "" ( الطعن رقم 6073 / 62 ق جلسة 27/1/2000 )
وإذا كان الثابت من ماديات الدعوى أن المستأنفة قد قامت بالوفاء بالأجرة المطالب بها اعتباراً 1/ 5 /2009 حتى 31/ 7 /2009 قبل رفع الدعوى واستمر سدادها للأجرة أثناء نظر الدعوى وحتى الفصل فيها لشخص المستأنف ضده
وهو ما يقوم مانعاً من إجابة طلب المستأنف ضده بإيقاع الفسخ لا سيما وقد خلت الأوراق من أن تأخر المستأنفة في الوفاء بالأجرة قد أضر المستأنف ضده وعـدم توافر شرط الاستعجال ، الأمـــــر الذي تكــون معه المستأنفة قد نفذت التزاماتها في حينه ووقت استحقاقه ... مما يجدر معه إلغاء الحكم المطعون فيه والحكم مجدداً بعـدم اختصاص المحكمة نوعياً بنظر الدعوى .
ثانيـاً : وعـن الدفــــع ببطلان صحيفة افتتاح الدعوى المستأنف حكمها لعدم انعقاد الخصومة فيها لعدم تمام الإعلان قانوني .. ( أي عدم إعلانها على النحو الذي رسمه القانون ) ..
فـأنه وإذ كان الثابت من الانذار وصحيفة الدعوى المستأنف حكمها ، فقد تم إعلانهم جميعا لجهة الإدارة – مأمور القسم – وأن المعلن إليها فيه قد أخطرت بالمسجل رقم18652 ( أ ) في


13/7/2009 ، عن الإنذار رقم 9214 محضري الخصوص وأن الإعلان بصحيفة الدعوى قد أعلن مع جهة الإدارة وأخطرت المراد إعلانها بالمسجل رقم 20469 في 8/8/2009 عن الإعلان بصحيفة الدعوى رقم 10346 محضري الخصوص .
وقد أوجب قانون المرافعات القواعد المقررة لإعلان سائر أوراق المحضرين المنصوص عليها في المواد 10 ، 11 ، 13 ، مرافعات ومتى روعيت نصوص القواعد صح الإعلان وأنتج أثره ، إلا أنه يجوز للمحكوم عليه فى حالة الإعلان لجهة الإدارة أن يثبت بكافة طرق الإثبات القانونية أنه لم يتصل علمه بواقعة الإعلان لسبب لا يرجع إلى فعله أو تقصيره .
- ولما كان البين والثابت من أوراق الدعوى أن ( المدعى عليها / المستأنفة ) لم يتم إعلانها بها ولم يتصل علمها بوقوع هذه الخصومة ، وكان عدم الاتصال هذا بسبب لا يرجع إلى فعلها أو تقصيرها ، بــل يرجع إلى فعل المستأنف ضده أو تقصيره لارتداد المسجل إلى جهة إرساله .. ومن ثم فأن الإعلان بصحيفة افتتاح الدعوى و إعلان باقي أوراقها على هذا النحو لا يرتب أي أثر فى حق المستأنفة بعد أن يثبت بطريق قانوني -( تصرح به المحكمة الموقرة للمستأنفة )- أن علمها لم يتصل بتلك الخصومة وإعلاناتها .
الأمـــــر الذي يكــون معه المستأنف قد نفذ التزاماته في حينها ووقت استحقاقها ... مما يجدر معه إلغاء الحكم المطعون فيه والحكم مجدداً ببطلان صحيفة افتتاح الدعوى .

ثالثاً – عـدم تحقـق الشرط الفاسخ الصريح لعدول المستأنف ضده بإسقاط حقه في إعمال الشرط الفاسخ بقبوله الأجرة قبل وأثناء تداول الدعوى المطعون فيها بقبوله للوفاء بطريقة تتعارض مع إرادة فسخ العقد :

= جاء به أن استخلاص التنازل عن الشرط الفاسخ الصريح من قبول البائع للباقي من الربع الأول من الثمن بعد موعد استحقاقه هو استخلاص موضوعي سائغ )
( نقض مدني 7/11/1984 المدونة الذهبية العدد الثالث فقرة 518 ) =

كما أنه تجيز الأحكام العامة في القانون المدني إعمالا لمبدأ سلطان الإرادة ، وعلى ما نصت عليه المادة 158 من ذلك القانون ، الاتفاق على اعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء
عند الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه ، مما مؤاده وقوع الفسخ فى هذه الحالة نفاذا لذلك الاتفاق بقوة القانون وحرمان المتعاقد بذلك – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة وأفصحت عنه


المذكرة الإيضاحية للقانون – من ضمانتين ، إذ يقع الفسخ حتماً دون أن يكون للقاضي خيار في أمره ، بل ويتحقق ذلك دون حاجة إلى التقاضي ما لم ينازع المدين في وقوع موجب الفسخ ، وأن كانت مهمة القاضي تقف في هذه الحالة عند حد التحقق من عدم الوفاء بالالتزام ليقرر أعتبار الفسخ حاصلا فعلا ، أنه و إن كان قائما في العقود الملزمة للجانبين وفقاً للأحكام العامة فى القانون المدني ، إلا أنه تحقيقاً للتوازن بين أوضاع المؤجرين والمستأجرين للأماكن التي تسرى عليها القوانين الاستثنائية المنظمة للإيجار رأى المشرع التدخل بحكم أمر في حرية المؤجر في النص فى العقد على الشرط الفاسخ الصريح في حالة التأخر في سداد الأجرة .
( حكم رقم 1178 لسنة 55 ق جلسة 18/3/1990)
حيث أنه من المقرر عملا بقضاء النقض أن :
= الفسخ الاتفاقى هو اتفاق طرفي العقد أن يكون لأحد الطرفين فسخ العقد بإرادته المنفردة بواسطة تعبير عن تلك الإرادة يوجهه إلى الطرف الآخر ، و إذا اقتضت الضرورات العملية لجوء الدائن إلى القضاء لاستصدار حكم بالفسخ فأنه يكون حكماً مقرراً للفسخ الذي يكون قد وقع بالفعل من قبل بإرادة الدائن بمجرد إعلانه و رغبته فى ذلك إلى المدين و الاتفاق على الفسخ بسلب القاضي كل سلطاته التقديرية إذ يجب عليه أعمال أثرة متى تحقق من موجباته ـ غير أن هذا الاتفاق لا يحرم المدين من المنازعة فى تحقق الشرط "
( التقنين المدني – محمد كمال عبد العزيز طبعة سنه 1980 ص 455 وما بعدها )

** لما كان ما تقدم وهديا به وكان الثابت إن المستأنفة بتاريخ 19/7/2009 أوفت بالأجرة بعد إنذارها بالإنذار الذي لم يتصل علمها به ولم يصلها وخلال الفترة المحددة به وقـبل رفع الدعوى المستأنف حكمها وذلك بموجب إنذار عرض الأجرة رقم2827 عن المدة من 1/ 5 /2009 حتى نهاية 31/ 7 /2009 وكذلك إنذار عرض الأجر رقم 4033 في 11/10/2009 محضرين الخصوص عن المدة من 1/8/ 2009 حتى 31/10/2009 واستلمها بشخصه

ولما كان قضاء محكمة النقض قـد استقر على أنه إذا تم عرض الأجرة من المستأجر وقبولها من المؤجر – وحتى قفل باب المرافعة – فأن ذلك يعد وفاء من المستأجر بكل التزاماته وبراءة ذمته منها ووجوب وقوف المؤجر عند هذا الحد وعدم المضي فى سلوك سبل التقاضي بشأنها والقضاء برفض دعوى الفسخ والإخلاء لعدم توافر الشرط الفاسخ – وذلك عمـلا بصريح نص المادة 339 من القانون المدني والتي تقضى بأنه :
"" يقوم العرض الحقيقي بالنسبة إلى المدين مقام الوفاء – إذا تلاه إيداع يتم وفقا لأحكام قانون المرافعات – أو تلاه إجراء مماثل – وذلك إذا قبله الدائن أو صدر حكم نهائي بصحته ""


ولذلك يطلب الطاعن من المحكمة التعرض لهذا الدفع لتحقيقه والتحقق من صحته و تمكينه من إثبات جدية طلباته وصحة دفاعه وذلك أولا : بالتصريح له بتقديم دليل الوفاء باستلام المطعون ضده الأجرة المطالب بها قبل رفع الدعوى وقبل انعقاد الخصومة فيها ... إذ أنه يحق للمستأنف أن يثبت بكافة الإثبات والدلائل والقرائن طلباته التي تعتبر من الوقائع المادية التى تثبت بكافة طرق الإثبات فضــــــلاً عن أنه من حق المستأجر كطاعن أن يثبت سداده الأجرة المتنازع عليها ، وان يثبت واقعة التأجير وطبيعة التعاقد و ما انصرفت إليه نية المتعاقدين عند التعاقد بكافة طرق الإثبات عملا بنص القانون وأعمالا لما هو مستقر عليه في قضاء محكمة النقض أنه :
"" أن قواعد الإثبات فى العقود المدنية لا تتعلق بالنظام العام ""
( الطعن 678 س 10 ق جلسة 19/12/1940 - والطعن 247 جلسة 25/11/1940 ص 102 ـ
و الطعن 1325 س 20 ق جلسة 11/12/1950 ـ والطعن 464 س 21 ق جلسة 20/11/51 ـ
و الطعن 1135 س 21 ق جلسة 4/2/1952 ـ والطعن 146 س 22 ق جلسة 15/4/1952 ـ
المكتب الفني ـ الجدول العشري لمجلة المحاماة )
فضلا عن أن المستأنف ضده لم ينبه ولم تنصرف إرادته لفسخ العقد و إنما كان تنبيهه للمستأجرة بالإنذار تعبيرا عن إرادته بمطالبة المستأجرة بتنفيذ التزامها بسداد الأجرة دون إعمال الشرط الصريح الذي لم يتحقق في الدعوى الماثلة .
بناء عليه
انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت في التاريخ المذكور أعلاه إلى حيث المعلن إليه وسلمته صورة من اصل الصحيفة وكلفته بالحضور أمام محكمة مستأنف مستعجل الخانكة الكائن مقرها في شارع المستشفى المركزي أمام المعهد الديني بمدينة الخانكة الدائرة ( ) مستأنف مستعجل وذلك بجلستها العلنية التقى ستنعقد في تمام الساعة التاسعة وما بعدها من صباح يوم الموافق / /2010 وذلك لسماع الحكم بـ :-
أولا : بقبول الاستئناف شكلا .
ثانيا : وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف رقم 578 لسنة 2009 مستعجل الخانكة واعتباره كان لم يكن ، والقضاء مجددا برفض الدعوى وإلزام المستأنف ضده بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي ، مع حفظ كافة الحقوق القانونية الأخرى للطالب .
ولأجل /

نشكرك جزيلا علي المجهود الرائع