الهوامش:
(3) غير أنه في إيطاليا تنص المادة 789 من قانون المرافعات على جواز مراجعة القرار الأجنبي المطلوب تنفيذه في ظروف معينة ، غير أن محكمة النقض الإيطالية قالت أن المادة المذكورة لا تنطبق على أحكام التحكيم الأجنبية - عزت البحيري ، تنفيذ أحكام التحكيم ، رسالة دكتوراه بإيطاليا ، 227 .
(4) فقد حكمت المحكمة السويدية العليا برفض اعتراض المحكوم عليه الليبي على طلب تنفيذ حكم التحكيم الصادر ضده ، والذي تقدم المحكوم له لتنفيذه في السويد ، حيث تمسك المحكوم عليه الليبي بطلب بطلان الحكم التحكيمي لأن المحكمين قد تناقضوا في أسباب حكمهم الصادر ضده ، حيث ذكروا أنه كان معذوراً في رفض استلام السفن المصنوعة بواسطة المحكوم له ، ومع ذلك حكموا في النهاية على المحكوم عليه الليبي بتسلم السفن التي قام بصنعها المحكوم له .
(5) غير أن ذلك لا يمنع المحكوم عليه في هذه الحالة إذا ما أراد أن يتمسك بهذه العيوب من رفع دعوى ببطلان الحكم التحكيم أمام محاكم الدولة التي صدر فيها الحكم ، كما حدث في الحكم السابق حيث قام المحكوم عليه الليبي برفع دعوى ببطلان حكم التحكيم أمام المحاكم الفرنسية لأن فرنسا بلد إصدار الحكم ، إلا أن طعنه قوبل بالرفض لأسباب أخرى .
(6) وشرط التحكيم هو نص وارد ضمن نصوص عقد معين يقرر الالتجاء إلى التحكيم كوسيلة لحل المنازعات التي قد تثور مستقبلاً بين المتعاقدين حول العقد وتنفيذه.
(7) ومشارطه التحكيم هي عبارة عن اتفاق يبرمه الأطراف منفصل عن العقد الأصلي وذلك للجوء إلى التحكيم في صدد نزاع قائم
فعلاً بينهما .
(
ومن الجدير بالذكر أنه لا أهمية للتفرقة بين شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم ، لأنهما ليس في الواقع سوى اتفاق تحيكم وطبيعتهما القانونية واحدة ، والواقع أن شرط التحكيم هو الأكثر شيوعاً من الناحية العملية ، حيث تبين أن ما يقرب من 80% من عقود التجارة الدولية أصبحت تتضمن شرطاً تحكيمياً . ناريمان عبد القادر ، اتفاق التحكيم ، دراسة مقارنة ، ط1 ، ( القاهرة : دار النهضة العربية ، 1996م ) 45 .
(9) سامية راشد ، التحكيم في العلاقات الدولية الخاصة ( القاهرة : دار النهضة العربية ، 1984م ) ، 309 .
(10) غير أن ذلك لا يمنع من القول بوجود تحيكم إجباري يفرضه الشارع على الخصوم ويضع القواعد المنظمة لأحكامه ، ومن أمثلة ذلك التحكيم في منازعات القطاع العام الذي نظمه القانون المصري بالقانون رقم 60 لسنة 1971م - وحتى في هذا النوع من التحكيم لا يمكن القول بأن التحكيم خلى من طبيعة الإرادية لأن إرادة الأطراف لا تنمحي تماماً ، إذ يجب أن يكون لإرادتهم أثراً ، وإلا كان قضاء دوله ، فكل ما يفرضه الشارع في التحكيم الإجباري ، هو التحكيم ذاته من حيث المبدأ ، ويترك للأطراف حرية تنظيم عملياته كلها أو بعضها . ناريمان عبد القادر ، المرجع السابق ، 58 .
(11) مصطفي محمد الجمال ، وعكاشة محمد عبد العال ، المرجع السابق ، 299 .
(12) انظر في الاتجاهات المختلفة في هذا المقام لدى : فوزي محمد سامي ، التحكيم التجاري الدولي ، ط2 ، ( عمان : دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 1992م ) ، 188 وما بعدها .
(13) مجموعة أحكام محكمة النقض المصرية لسنة 36 قضائية ، حكم رقم 279 ، 1416 .
(14) وقد حاول البعض التغلب على هذه الصعوبة بالقول بوجوب إعمال قواعد الإسناد في قانون مقر التحكيم ، بينما ذهب البعض الأخر إلى ترك الحرية للمحكم لتحديد ذلك القانون . انظر ذلك تفصيلاً لدى : مصطفي محمد الجمال ، وعكاشة محمد عبد العال ، المرجع السابق ، 308 .
(15) محمود السيد عمر التحيوى ، عقد التحكيم وإجراءاته ، رسالة دكتوراه ( جمهورية مصر العربية : جامعة المنوفية ، كلية الحقوق ، 1995 ) ، 374 – 376 .
(16) المرجع السابق ، 232- 234 .
(17) محمد نور عبد الهادي شحاته ، المرجع السابق ، 306 .
(18) وإذا كان القانون المصري قد تطلب الكتابة لصحة اتفاق التحكيم ، إلا أنه يفهم من نص المادة الثانية عشر من قانون التحكيم الجديد والتي تنص على " يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً ، ويكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة " أنه لم يشترط شكلاً معيناً لهذه الكتابة .
(19) مصطفى محمد الجمال ، وعكاشة محمد عبد العال ، المرجع السابق ، 377 .
(20) عزت البحيري ، المرجع السابق ، 245 .
(21) سامية راشد ، المرجع السابق ، 242- 243 ، ويبدو لي أن هذه العلة التي قال بها القضاء الإيطالي لرفض تنفيذ حكم التحكيم المشار إليه في المتن ، لم تكن هي بمفردها وبالطريقة المصاغة بها من قبل المؤلفة القاضية برفض الطعن بالبطلان ، وإذا كان الأمر كذلك فيمكن لي القول أن محكمتي الاستئناف والنقض الإيطاليين لم تكونا موفقتين فيما قضيا به لأنه عند إثارة الطعن ببطلان اتفاق التحكيم ، يجب البحث كمسائلة أولية على القانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم لمعرفة صحته من عدمه طبقاً للفقرة أ/1/5 من اتفاقية نيويورك ، وعلى هذا إذا كان القانون الإيطالي هو الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم في هذا الحكم كان لدفع المدعى عليها محلاً وسنداً من الاتفاقية نفسها لأنها تحيل إلى القانون الإيطالي في تقدير صحة اتفاق التحكيم ، ومن ثم يكون الحكم متناقضاً مع نفسه لأنه في الوقت الذي يتمسك به في الاتفاقية لإهمال القانون الإيطالي ، نجد أن الاتفاقية تشير إلى تطبيق القانون الإيطالي ، ولكن عموماً يبدو لي أن القانون الإيطالي لم يكن هو القانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم ، وإنما القانون الإنجليزي لكون التحكيم قد تم في بريطانيا وقد لا يشترط القانون الإنجليزي في اتفاق التحكيم ما أشارت إليه الطاعنة في المواد 1341 ، 1342 من القانون الإيطالي .
(22)راجع تفصيلاً هذا الأمر لدى محسن شفيق ، القانون التجاري المصري ، ط1 ، ج2 ( القاهرة : دار النهضة العربية : 1951 ) ، 460 .
(23) عزت البحيري ، المرجع السابق ، 239 .
(24) المادة 5/1/أ من الاتفاقية .
(25) عصام الدين القصبي ، المرجع السابق ، 75 .
(26) المرجع السابق ، 333 .
(27) سامية راشد ، المرجع السابق ، 323 .
(28) سامية راشد ، المرجع السابق ، 330 .
(29) المرجع السابق ، 312 .
(30) غير أنه يجب ملاحظة ما تقضي به نظرية امتداد البطلان إذا تبين من الظروف إن إرادة المتعاقدين ما كانت لتنتهي إلى إبرام العقد الأصلي فيما لو كان قد تبين أن شرط التحكيم باطل عند التعاقد .
(31) سامية راشد ، المرجع السابق ، 313 ، حيث تري سعادتها أن الترجمة العربية لنص المادة 5/ا/أ من الاتفاقية قد خرجت إلى حد ما عن الأصل المعتمد ، حيث ورد بالترجمة العربية الرسمية والتي أعتمد فيها على المحلق المنشور لدي عبد الحميد الأحدب ، في المرجع السابق ، 380 - أنه لا يجوز رفض الاعتراف وتنفيذ الحكم بناء على طلب الخصم الذي يحتج عليه بالحكم إلا إذا قدم هذا الخصم الدليل على " أن أطراف الاتفاق المنصوص عليه في المادة الثانية كانوا طبقاً للقانون الذي ينطبق عليهم عديمي الأهلية أو أن الاتفاق المذكور غير صحصح وفقاً للقانون الذي أخضعه له الأطراف أو عند عدم النص على ذلك طبقاً لقانون البلد الذي صدر فيه الحكم فقد خرجت عبارة ( أو عدم النص على ذلك ) إلى حد ما عن الأصل المعتمد الذي هو ( أو غياب أية إشارة إلى ذلك ) ، وهناك فارق بين عدم النص على اختيار القانون الواجب التطبيق وبين غياب أية إشارة ذات دلالة في شان اختياره ، فالعبارة الأخيرة تغطي بالضرورة الاختيار الضمني ، بينما يصعب تفسير العبارة الأولي على نحو يضم أية صورة أخرى غير الاختيار الصريح .
([1]) اعتمدت في هذا الحكم على سامية راشد ، المرجع السابق ، 313 .
(32) رضا محمد إبراهيم عبيد ، شرط التحكيم في عقود النقل البحري ، مجلة الدراسات القانونية ، كلية الحقوق جامعة أسيوط ، ع ،6 يونية 1984م ، 207 .
(33) سامية راشد ، المرجع السابق ، 334 .
(34) عبد الحميد الأحدب ، المرجع السابق ، 348- 349 .
(35) سامية راشد ، المرجع السابق ، 393- 394 .
(36) راجع ملحق الترجمة العربية لاتفاقية نيويورك ، المادة 5/2/أ ، عبد الحميد الأحدب ، المرجع السابق ، 379 .
(37) سامية راشد ، المرجع السابق ، 390 .
(38) عزت محمد على البحيري ، المرجع السابق ، 247 .
(39) المرجع السابق ، 248 .
(40) سامية راشد ، المرجع السابق ، 391 .
(41) سامية راشد ، المرجع السابق ، 384- 385 .
(42) أحمد أبو الوفاء ، المرجع السابق ، 15 .
(43) سامية راشد ، المرجع السابق ، 87 .
(44) حكم محكمة جنوب لقاهرة الابتدائية بتاريخ 26/4/1984م في الدعوى رقم 3061 لسنة 1983م . غير منشور .